דיני החברות מסדירים מספר דרכים לרכישת חברות ובהם "מיזוג", ו- "הצעת רכש" מניות. בעסקת מיזוג, מועברים כלל הנכסים והחיובים, של 'חברת יעד' 'לחברה קולטת', וכתוצאה מכך מתחסלת חברת היעד. הצעת רכש מניות הינה הצעה לרכישת מניות, המופנית לציבור בעלי המניות של חברה (קיימים מספר סוגים של הצעות רכש). לכל אחד מן הדרכים הללו מנגנוני אישור והגנות ייחודיות לו.

פרשת רכישת השליטה בחברת מכתשים אגן, מיטיבה לתאר את חופש הבחירה במנגנון לביצוע רכישת השליטה מחד, ומאידך את המגבלות המוחלות על בעל שליטה המצוי בניגוד עניינים בהליך הרכישה (החלטה בת"צ 26809-01-11 דב כהנא נ' מכתשים אגן ואח').

הדיון נסב סביב רכישת השליטה בחברה הציבורית מכתשים אגן, על ידי חברה סינית (ChemChina). באמצעות בעלת השליטה במכתשים, חברת כור תעשיות, נוהל משא ומתן במסגרתו בחרו הצדדים בטכניקה של "מיזוג משולש הופכי" לביצוע העסקה, לאור דרישתה של החברה הסינית כי מכתשים תהפוך מחברה ציבורית בשליטת כור לחברה פרטית בשליטת החברה הסינית (במיזוג משולש מנהלת החברה הרוכשת את העסקה בתיווכה של חברת בת הנוצרת לצורך המיזוג. בשלב ראשון, יוצרת החברה הרוכשת חברה בת אשר 100 אחוז ממניותיה נמצאים בבעלותה. בשלב השני מתבצע המיזוג בין חברת הבת לבין החברה הנרכשת).

במתווה האמור, בעלי המניות מן הציבור "נרכשים החוצה" ובתמורה למניותיהם הוצעה להם תמורה כספית נדיבה (מחיר מעל מחיר המניה הנסחרת). אולם, בעלת השליטה- חברת כור, קיבלה הטבה נוספת בדמות הלוואה כספית נדיבה (הלוואה נון- ריקורס בשעבוד מניות חברת כור לחברה הסינית). על רקע זה, תקפו חלק מבעלי המניות את עסקת המיזוג המוצעת במכתשים, בטענות של אי שוויון התמורה וקיפוח בעלי המניות מן הציבור.

ההחלטה

בית המשפט שב והכיר באפשרות לרכישה בדרך של "מיזוג משולש הופכי" (לצד דרכי רכישה אחרות), תוך הדגשה של חופש הבחירה והעיצוב של עסקאות רכישת שליטה. הודגש כי אין לערבב בין הגנות המוקנות בדרך רכישה אחת (למשל 'סעד ההערכה' המוקנה לבעלי מניות בהליך של "הצעת רכש" מניות), לבין ההגנות והאישורים הדרושים בדרך רכישה אחרת.

מאידך, בית המשפט מתערב בעסקה ומתווה מגבלות על רקע היותה של חברת כור- בעלת השליטה, בניגוד עניינים בעסקת המיזוג המוצעת. בית המשפט קובע כי חלוקת תמורת המיזוג המוצע, נעשית באופן לא שוויוני מאחר ובעלת השליטה חברת כור, מקבלת למעשה תמורה עודפת. בעקבות ההחלטה הושג הסכם פשרה לפיו שולמו לבעלי המניות מן הציבור סכומים נוספים בתמורה למניותיהם.

לסיכום, ההחלטה מדגישה מחד את חופש העיצוב והבחירה בדרכים שונות לרכישת שליטה בחברות, ומאידך את המגבלות והגבולות המוחלים על בעל שליטה המושך בחוטי העסקה המוצעת, לעיתים תוך קיפוח בעלי מניות המיעוט.